ESTEROVESTIZIONE REATO ?
NON SEMPRE. I CASI IN CUI UNA LTD PUO’ LAVORARE IN ITALIA E PAGARE LE TASSE ALL’ESTERO
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Gentili lettori, per rispondere alla domanda: esterovestizione reato ?, vi ricordiamo che ai fini della integrazione del reato di cui all’art. 5, d.lgs. n. 74/2000, l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di una società commerciale avente sede legale all’estero, ma operante in Italia, non sussiste quando la sede della direzione effettiva della società non è sita nel territorio italiano atteso anche quanto previsto dalle norme internazionali contro le doppie imposizioni fiscali.
Quindi ai fini della integrazione del reato di cui all’art. 5, d.lg. n. 74 del 2000, l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di una società commerciale avente sede legale all’estero, ma operante in Italia non sussiste quando la sede della direzione effettiva della società non è sita nel territorio italiano atteso anche quanto previsto dalle norme internazionali contro le doppie imposizioni fiscali.
Questo il principio ribadito dalla sentenza della Cassazione Penale Sezione III n. 26728 del 04/03/15.
Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara.
Chiaro però che, in moltissimi casi i comportamenti di società esterovestire rappresentano ipotesi di reato. Quindi bisogna fare particolare attenzione.
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Esterovestizione reato? La natura dei reati tributari
Ad una prima generica disamina, i delitti in materia di dichiarazione dei redditi contenuti nel d.lgs. n. 74/2000 potrebbero sembrare reati comuni: tuttavia così non è, se si valuta approfonditamente la formulazione delle fattispecie con la comparazione delle stesse norme contenute nel testo unico penale tributario, così come si contempera la ratio delle incriminazioni, non si può non verificare che i delitti di omessa, mendace o fraudolenta dichiarazione possano avere la loro ragion d’essere solo in relazione a soggetti che siano obbligati alla presentazione di detta dichiarazione. Non ad altri. Di questo concetto si dovrà particolarmente tenere conto, specie in un momento storico (quello attuale-2016) di sovrapotere impositivo tributario, molto spesso dimentico che non tutte le società (si dirà, ben poche) per il solo fatto di essere estere debbono, per tale unico motivo, essere valutate come sicuramente evasive od elusive nei riguardi del fisco italiano. Ciò va evidenziato poichè da ciò discende che i delitti in materia di dichiarazione sono reati propri o a soggettività ristretta in quanto possono essere realizzati non da chiunque, ma solo da quei soggetti (persone fisiche o giuridiche) sui quali grava l’obbligo giuridico di presentare la dichiarazione. Non tutti infatti sono obbligati alla presentazione della dichiarazione dei redditi.
Quanto alla fattispecie di omessa dichiarazione di cui all’art. 5 (esterovestizione reato) è, dunque, evidente che la stessa si atteggia come tipica figura di reato omissivo proprio poiché assume rilevanza penale la condotta di non dichiarare i propri redditi o i propri affari solo qualora il soggetto sia titolare di un preciso obbligo giuridico di dichiararli, e non sempre è così, cioè non sempre una persona fisica o giuridica si trova obbligata a dover dichiarare i propri redditi in Italia.
Appare quindi evidente come si debba valutare, al fine dell’esistenza stessa delle suddette ipotesi delittuose, fra cui quella di esterovestizione reato, quale sia il riferimento alle norme tributarie che identificano i soggetti obbligati a presentare la dichiarazione annuale ai fini delle imposte sui redditi o dell’IVA.
Esterovestizione reato ? ltd inglese, le ipotesi dell’accusa.
Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte verte proprio, sulla certezza della riconducibilità o meno della società riferibile all’indagato al novero dei soggetti obbligati alla presentazione della dichiarazione dei redditi. Più nel dettaglio, la vicenda in questione attiene alla assoggettabilità alla normativa tributaria italiana di una società avente sede legale nel Regno Unito, ma che esercita nel territorio italiano l’attività di raccolta di giochi, scommesse e lotterie con conseguente raccolta di ingenti ricavi sul territorio nazionale.
Secondo l’ipotesi accusatoria della Procura della Repubblica, condiviso dal GIP che aveva disposto il richiesto sequestro preventivo per equivalente, la società inglese aveva prodotto sul territorio italiano ingenti redditi imponibili negli anni dal 2008 al 2012, che non erano stati oggetto di alcuna dichiarazione.
In particolare, secondo il pubblico ministero la società del Regno Unito aveva esercitato di fatto in Italia con una stabile organizzazione occulta di mezzi e di persone articolata su centri di trasmissione dati (CTD), controllati e coordinati da manager operanti in Italia sotto la direzione di un direttore commerciale italiano, con conseguente produzione di un reddito imponibile sul territorio nazionale.
L’impostazione accusatoria che aveva convinto il GIP non aveva però retto l’esame del tribunale del riesame che, aveva ritenuto insussistente il fondamento probatorio con specifico riferimento all’elemento oggettivo del delitto di omessa dichiarazione. Specificatamente, secondo i giudici del gravame di merito, la società inglese non aveva alcuna stabile organizzazione nel territorio italiano, perché priva di idoneità produttiva in Italia.
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Esterovestizione è reato? ltd inglese, la Cassazione
Contro la pronuncia di annullamento del sequestro per equivalente del tribunale del riesame di Roma propone ricorso per cassazione il pubblico ministero che evidenzia come i ben 20 CTD presenti sul territorio nazionale non potessero ridursi a meri trasmettitori di dati, in quanto gli stessi erano retti da altrettanti manager, coordinati da un direttore generale, che assicuravano la reddittività e la produttività della struttura nel territorio italiano. La società inglese con sede all’estero, pertanto, secondo la Procura aveva una stabile organizzazione in Italia con conseguente assoggettamento all’obbligo di presentare le dichiarazioni dei redditi e conseguente sanzione penale nel caso di omissione evidentemente integrante, nel caso in esame, il superamento del tasso soglia.
La Cassazione valuta quindi la sussistenza o meno del fatto, esterovestizione è reato?: il primo fra i quali quello per cui la sede legale di una società indicata nello statuto può essere fittizia e non coincidere con quella effettiva, individuata laddove è situato il centro direttivo ed amministrativo della società e dunque dove normalmente operano gli amministratori.
In secondo luogo, il centro amministrativo è laddove si esplica la direzione e il controllo dell’attività e quindi si identifica con la sede effettiva. Il place of effective management, dove vengono prese, in ultima analisi, le decisioni strategiche per l’andamento societario.
Con specifico riferimento a esterovestizione reato?, e quindi alla fattispecie di cui all’art. 5, infatti, anche di recente la Cassazione ha affermato che l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all’estero, la cui omissione integra il reato previsto dall’art. 5 del d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, sussiste se detta società abbia stabile organizzazione in Italia, il ché si verifica quando si svolgano in territorio nazionale la gestione amministrativa e la programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell’espletamento dei servizi (Cass. Pen., Sez. III, 04 giugno 2014, n. 40346).
Osserva, dunque, la Corte che il presupposto della stabile organizzazione in Italia della società formalmente residente all’estero deve essere desunto da elementi fattuali rilevanti ai fini dell’accertamento della presenza in Italia della sede delle decisioni strategiche, industriali e finanziarie (c.d. alta amministrazione), in altre parole, della conduzione in Italia dell’attività costituente l’oggetto sociale del sodalizio osservato.
Esterovestizione reato nel caso in esame: non sussiste
L’applicazione dei suddetti principi al caso in esame porta la Corte a fare integralmente proprie le argomentazioni del tribunale del riesame. Non può ritenersi sussistente in Italia una stabile organizzazione della società inglese, in base alla mera presenza sul territorio nazionale di CTD, che si limitano a costituire un supporto tecnico per la trasmissione dei dati tramite postazione internet, e di manager, che operano senza alcuna autonomia organizzativa o decisionale rispetto alla casa madre inglese, cui dunque compete e fa riferimento l’integrale gestione delle scommesse e dei giochi. Non vi è quindi, secondo la suprema Corte, esterovestizione reato.
Nel dettaglio, evidenzia la Corte, è pacifico che la gestione della piattaforma di gioco e la gestione informatica della stessa avvenga necessariamente ed integralmente all’estero. Peraltro, in conformità al principio comunitario della libertà di stabilimento, prosegue la Cassazione, anche la normativa di settore consente esplicitamente che l’offerta dell’attività di gioco avvenga in paese diverso rispetto a quello dove ha sede l’impresa che gestisce detta attività. Il tutto sempre di tema di esterovestizione reato.
Nel caso in esame, dunque, non solo la sede legale della società inglese si trova all’estero, ma anche la sede della direzione effettiva della impresa è in Gran Bretagna e, pertanto, anche in ossequio alle norme internazionali che vietano la doppia imposizione fiscale, nessun obbligo di dichiarazione verte in capo a detta società con conseguente insussistenza, già sotto il profilo oggettivo, di ogni profilo penale per difetto dell’obbligo giuridico di agire.
Nessuna esterovestizione reato, dunque, nel caso in esame, ma semplicemente una società straniera operante anche nel territorio italiano, e soggetta, proprio per il citato divieto di doppia imposizione, ai soli obblighi fiscali del Regno Unito.
Il lettore stia però attento, il fatto che questa fattispecie di esterovestizione reato ?, abbia escluso il concetto che esterovestizione è reato, non significa che lo stesso debba accadere con casi simili ma non identici, è sempre necessario chiedere un’adeguata consulenza in materia di esterovestizione è reato?, prima di decidere come comportarsi.
Si rammenta inoltre che le norme fiscali italiane devono essere interpretate e applicate, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, in modo da non ostacolare le libertà sancite dai Trattati dell’Unione e, in particolare, la libertà di stabilimento.
La Corte di giustizia ha invero chiarito che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa, non costituisce abuso della libertà di stabilimento e che la misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa solo se concerne specificatamente le costruzioni di puro artificio, prive di effettività economica (cfr., sentenza del 12 settembre 2006, caso C-196-04, Casbury Schweppes, punti 35, 37)”.
Ciò posto, il tribunale del riesame ha affermato, con congrua motivazione, che nell’attività del gruppo XXX LTD in Italia, sul piano oggettivo, non possono ravvisarsi, ai fini di imposizione fiscale, i tratti distintivi di una stabile organizzazione, mancando una sede fissa di affari strumentalmente connessa all’esercizio dell’impresa estera e dotata di idoneità produttiva. Questo per una prima risposta alla domanda: esterovestizione è reato?
Sotto tale profilo, di esterovestizione reato, il Collegio cautelare ha escluso che la stabile organizzazione possa desumersi dal possesso di attrezzature per la comunicazione telematica e dall’espletamento “a distanza” della prestazione lavorativa, restando perciò ininfluente, a tali fini, la funzione esercitata dai centri di trasmissione dati (CTD) distribuiti sul territorio e contrattualmente legati alla società estera organizzatrice del gioco.
Sulla base di tale ragionamento, il tribunale distrettuale ha perciò escluso che in Italia possa ritenersi localizzato l’oggetto principale del gruppo Stanley essendo insufficiente a radicare il criterio di collegamento il solo dato formale costituito dalla presenza sul territorio nazionale di manager o dei CTD, sprovvisti di idoneità produttiva, atteso che l’attività di detti centri pacificamente si limita, tramite postazione internet, a fornire un supporto tecnico per l’inoltro dei dati dallo scommettitore al gestore, rimanendo così i Centri estranei al contratto di scommessa e, sotto tale aspetto, svolgendo un’attività meramente ausiliaria o preparatoria rispetto alla gestione dell’impresa e dunque non sussumibile nel concetto di stabile organizzazione, pur volendo dare credito alle critiche che il ricorrente sul punto solleva, non avendo i CTD, neanche con riferimento all’attività ulteriore che si assume significativa (rilascio delle ricevute di gioco, apertura di conto o altro), alcun margine di autonomia organizzativa e decisionale al riguardo perchè solo a S.I.B.L. compete la gestione dell’organizzazione delle scommesse.
Siffatti aspetti fattuali il ricorrente stesso non contesta ma di essi fornisce una diversa e più logica, dal suo punto di vista, ricostruzione ed interpretazione attraverso la quale postula l’esistenza di una struttura societaria “occulta“, come tale autonoma e diversa da S.I.B.L. e S.M.L..
Tuttavia, pacifico che l’attività di gestione della piattaforma di gioco non è in alcun modo svolta in Italia, il criterio di collegamento costituito dal fatto che l’oggetto principale dell’attività deve essere esercitata nel territorio nazionale non appare configurabile e la presenza di figure manageriali, unitamente all’attività dei CTD, non può certo esaurire la più complessa attività di gestione della piattaforma informatica che il gruppo Stanley deve necessariamente svolgere per l’esercizio dei giochi on line e che svolge interamente all’estero. Esterovestizione è reato? Parrebbe di no, in questo caso.
Del resto la normativa di settore (L. n. 88 del 2009, art. 24), conformemente al principio comunitario della libertà di stabilimento, non richiede la necessaria correlazione tra l’offerta del gioco nel territorio dello Stato e la sede dell’impresa nel medesimo territorio, con la conseguenza che è possibile de iure svolgere l’attività dall’estero e ciò si spiega evidentemente in ragione della peculiarità del gioco a distanza, che è fornito mediante piattaforme on line, per cui è possibile la gestione dell’attività fuori del territorio dello Stato (previo rilascio della concessione che il gruppo Stanley non possiede e per la qual cosa è stato introdotto presso la Corte di Giustizia un contenzioso, tuttora in corso, con lo Stato italiano) nel quale risiedono i soggetti cui il gioco viene offerto (e quindi dal mercato di riferimento).
Deve pertanto essere ribadito il principio di diritto secondo il quale, ai fini della integrazione del reato di cui all’art. 5 del D.Lgs. 74 del 2000, l’obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di una società commerciale avente sede legale all’estero ma operante in Italia non sussiste quando la sede della direzione effettiva della società non è sita nel territorio italiano atteso anche quanto previsto dalle norme internazionali contro le doppie imposizioni fiscali (Sez. 3, n. 1811 del 30/10/2013, dep. 17/01/2014, Pinhas, Rv. 258367).
La circostanza poi che, rispetto alla gestione delle scommesse, i CTD e i managers svolgano o meno un’attività preparatoria e ausiliaria (invece che autonoma e produttiva tanto da indurre a ritenere che nel territorio nazionale operi, con carattere di stabilità, una impresa occulta corrispondente a Stanley Italia) costituisce un aspetto fattuale della vicenda che non è censurabile in questa sede attraverso il controllo del provvedimento gravato, posto che in materia di impugnazioni cautelari reali il ricorso per cassazione è ammesso soltanto per la violazione di legge e non per i vizi della motivazione, dovendosi escludere, per quanto in precedenza esposto, che il tribunale cautelare sia incorso sul punto nel vizio di omessa o apparente motivazione, i soli casi che consentono di configurare, in relazione all’apparato argomentativo, la violazione di legge. Esterovestizione è reato? Se una ltd ha effettivamente il place of effective management all’estero, no.
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Articolo aggiornato al 13 Dicembre 2022
